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  濮阳市动物卫生监督所是市畜牧局下属正科级事业单位,成立于2007年5月,后经市编办批准加挂“濮阳市畜牧兽医执法支队”牌子,共有编制25名,领导职数3名,经费实行全额预算管理。                         

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行政处罚法讲义濮阳市人民政府法制办 刘世江
来源:   作者:管理员

行政处罚法讲义

濮阳市人民政府法制办  刘世江

行政处罚与大家比较熟悉,因为行政处罚权涉及到我国行政机关的基本权力,事关广大群众切身利益。你一说是公务员,大家都很羡慕,主要原因就是你有行政许可和行政处罚权。

《行政处罚法》为我国行政程序立法积累了很好的经验。目前,我国立法机关准备在这一法律和其他规定行政行为程序的有关单行法律的基础上,制定统一的行政程序法典。所以,学好这部法律很重要,因为这是整个程序法典的骨架。

今天我们的学习主要是通过案例的讲解,与对比法条的形式来进行。

案例:

2003年6月13日早5时许,郎益财、王长庆(系本案中经公路运输动物的货主,动物经营人,也是托运人和承运人)由黑龙江省龙江县汽运六头牛,欲往大雁镇屠宰,途经内蒙古乌奴耳公路动物防疫监督检查站时,检查人员因其所拉运动物没有《出县境动物检疫合格证明》、《运输工具消毒证明》,且运输的动物来自于五号病疫区,根据呼政办传发[2003]15号《关于做好防治牲畜五号病工作的通知》(该《通知》中列出了黑龙江省龙江县是引入牲畜发生五号病的原产地,内防五指[2003]7号文件确定黑龙江省龙江县是五号病疫区。)第三项的规定,阻止其入境。检查人员劝郎益财、王长庆将牛遣返原产地,郎益财、王长庆不听劝阻,在阻止入境约2小时后,趁检查人员开杆放行其他车辆时驾车强闯入境。检查人员立即将这一情况电话报告了牙克石市“防五”办公室。牙克石市“防五”办公室接到报告后,立即派人阻截。上午10时许,在301国道牙南出口加油站处将郎益财、王长庆的运畜车拦截。检疫人员依法向郎益财、王长庆查验《出县境动物检疫合格证明》、《动物及动物产品运输工具消毒证明》,郎益财、王长庆未能出示上述证明。检疫人员查验了耳标,耳标号为161100,确定郎益财、王长庆运输的六头牛来自黑龙江省龙江县,即五号病疫区。检疫人员当即向郎益财、王长庆提出二条处理意见,一是将六头牛遣返原产地,二是由牙克石市“防五”指挥部派人将运输六头牛的车押送至大雁镇。在此期间,货主及牙克石市“防五”办公室先后与大雁镇畜牧综合站联系,但大雁镇不同意接收。于是检疫人员劝郎益财、王长庆将牛遣返原产地,但郎益财、王长庆未予理睬,并遣走了司机。在此情况下,检疫人员将情况报告了牙克石市“防五”指挥部,指挥部派人立即赶赴现场,向郎益财、王长庆讲明了阻止其入境的理由,有关法律规定和其他禁止疫区易感动物入境的相关规定文件也让郎益财、王长庆亲自过目,告知郎益财、王长庆,在大雁镇不同意接收的情况下,必须遣返原产地。但郎益财、王长庆拒不服从,拒不开车。在此情况下,牙克石市“防五”指挥部当即向呼伦贝尔市“防五”指挥部汇报了情况和欲采取的行政强制措施,并请示上级“防五”指挥部的处理意见。上级“防五”指挥部经过研究,同意牙克石市依据《内蒙古自治区动物防疫条例》第三十六条的规定,对郎益财、王长庆运输的牛采取紧急屠宰的强制措施。但郎益财、王长庆拒不执行,拒不开车,在此情况下,应牙克石市“防五”指挥部的请求,由牙克石市“110”巡警协助将车开到了牙克石市食品公司屠宰场。在屠宰场,郎益财、王长庆提出可以交罚款,但不要一天内将牛全部杀完。针对郎益财、王长庆的请求,牙市“防五”指挥部专门召开了会议,根据上级有关文件精神和要求,并结合目前“防五”的严峻形势,即阿荣旗、莫旗、扎兰屯市等地引进疫区动物相继发生疫情的情况,决定对郎益财、王长庆运输的六头牛当天屠宰完毕。2003年6月13日,牙克石市动物防疫监督所作出了牙动防监字第2003号行政处罚决定,决定对郎益财、王长庆运输的牛在牙克石市食品公司屠宰场急宰,肉经检疫合格后可以销售,并处2000元罚款。当日下午13时30分许,牙克石市动物防疫监督所实施了紧急屠宰的强制措施,将郎益财、王长庆无检疫合格证明、来自五号病疫区的六头育肥牛全部屠宰完毕。郎益财、王长庆不服,向牙克石市人民法院提起行政诉讼。

就这个案例,我们来了解行政处罚的程序,进而学习行政处罚法。

第一个问题,为什么要处罚,即处罚的目的。第一条是立法目的。处罚不是目的,而是维护社会公共利益,约束行政处罚的行为。我们大家可能在路边都看过这样的话“在此处乱倒垃圾的罚款100元”“在此处小便的罚50元”,这些话都是出自房主写的,或者是某个居委会、小区业主写的。他们能不能罚,也是维护公共利益。我们说这样是不能罚的,因为相对于房主来说,这是民事侵权行为,民事侵权行为应该通过民事程序解决,承担民事责任的途径有排除损害、履行、赔偿损失等途径,没有罚款的形式。同时,行政处罚应该由行政机关行驶职权。

第二个问题,处罚什么行为。因为一些行政相对人对动物疫病的重视不够,对动物防疫贯彻的不够彻底,甚至故意违法的行为,这就需要通过处罚予以警示解决。根据第三条的规定  公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,方可给予行政处罚。法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

第三个问题,对行政违法行为如何启动行政处罚程序。

所谓行政处罚程序的启动条件就是指具备了哪些条件,可以启动处罚程序。不同的法律在规定处罚程序的启动条件时也有一些差异。所以行政处罚法并未对处罚程序的启动条件作具体规定,但是启动程序的条件基本上是以下三个,这三个条件是选择性条件,即只要具备一个条件即可启动程序:

1、上级部门交办的案件。因为我们国家行政机关是行政领导关系,因此应该服从。

2、有群众举报或投诉。这里的群众身份并不特定,可以是一般公民,也可以是具有特定身份的人,但不应是对被举报违法行为负有查处职责的人或负责查处被举报违法行为机关的人。投诉有时可能也包含举报,比如被投诉人行为违反了行政法律、法规、规章的强行性规定时,即包含举报,此时的投诉可以作为启动行政处罚程序的条件。若被投诉人的行为仅仅是违反合同或法律的非强行性规定,则不能启动行政处罚程序。本案就属于该性质。上海钓鱼事件就不能算群众举报,是行政机关设伏,告诉鱼饵去钓鱼,是里应外合,因此是违法的。

3、取得涉嫌违法行为的证据。这里的证据不要求是能完整证明违法行为的所有证据,只要足以证明有违法行为存在的嫌疑即可。

不具备上述三个条件中的任意一个条件时,一般不得启动行政处罚程序。

依据《农业行政处罚程序规定》第二十二条规定:“除依法可以当场决定行政处罚的外,执法人员发现公民、法人或者其他组织有违法行为依法应当给予行政处罚的,……应在七日内予以立案”。这说明在办理行政处罚案件中,各级动物防疫监督机构应先立案,后调查取证。然而在实际办案过程中,一些办案人员为求销案记录为零,不按法定程序规范办案,多采取先调查取证,在认为案件有了大量轮廓,有了把握,甚至在将进入结案阶段时再补充立案手续。这些都是错误的。

第四个问题,行政处罚法应当遵循什么原则:
  第一个原则,处罚法定原则 第三条的规定,指行政处罚应有法律、法规或者规章为依据没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

今年3月,江苏省南京市江宁区有关部门通知以捡垃圾为生的张某,让其把捡来的垃圾按照规定进行摆放。近半个月之后的一天,张某正在整理垃圾时,进行市容卫生检查的工作人员和联合执法的公安民警来了。一名市容卫生检查工作人员说,张某在规定的时间内,没有把垃圾清理掉,所以要把垃圾运走。张某一听就急了,拦着对方试图阻止。一位公安民警走上前制止,并从侧面将张某抱住。张某张嘴就在公安民警的胳膊上咬了两口。

公安机关以涉嫌妨害公务罪将张某刑事拘留,并向检察机关提请对其依法批准逮捕。江宁区检察院经审查认为,根据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》规定,擅自在城市街道两侧和公共场地堆放物料的,责令停止违法行为,限期清理,可以处以100元以上1000元以下罚款。但该条例没有规定负责市容卫生检查的部门有没收与暂扣所堆物料的权力。由于进行市容卫生检查的工作人员未依法执行公务在先,而张某阻挠行为在后,因此不能认定张某的行为涉嫌妨害公务罪。
  第二个原则公开、公正原则。在我们国家的古代,认为法律不能向社会公开,因为一公开,法律就失去了深不可测的威严,就没有了神秘性。在法治社会的今天,需要处罚透明公开。公开原则体现第四条,表现在两个方面:①依据公开。即凡是涉及对违法行为给予行政处罚的规定必须公布处罚的依据。②处罚公开。行政机关在做出行政处罚决定之前,应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利。对法律要求应当听证的行政处罚案件必须公开举行听证。公正原则要求设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当:要求在实施处罚的每一个环节、步骤和方法上都以公正为核心,以保证行政处罚的合法性和合理性。

现在的群众法律意识、维权意识是比较强的。要求我们公布法律,而不是让去被处罚人简单服从,因为就是我们家庭的孩子也有朴素的法律意识。

一个五岁的小孩,从未学过法律,但他也会说:这个玩具是我的!这就说明他有物权的朦胧意识;

他说:他打了我,所以我才打了他。这就说明他有正当防卫、侵权法乃至刑法的观念;

他说:你曾经答应过我的!这就表明了他有类似于合同法的意识;

而当他说:这是爸爸允许做的,那么这就说明他已有宪法的观念了。

而所有这些观念意识,都是一个从未接触过法律的五岁小孩自然而然拥有的观念意识。
  第三个原则处罚与教育相结合原则。第五条的规定实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
  第四个原则保障权利原则。行政处罚法第6条规定,公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出国家赔偿。
依据什么法律进行处罚。即处罚要有依据。

第五个问题,处罚的种类,那类处罚由哪个机关制定。

行政处罚的种类主要分为以下6类:(1)警告。警告是指对违法者予以申诫和谴责的一种处罚,一般适用于情节比较轻微的违法行为,惩罚的程度较轻。(2)罚款。罚款是指强制违法者在一定期限内向国家交纳一定数量货币而使其遭受一定经济利益损失的一种处罚,主要适用于以牟取非法经济利益为目的的行政违法行为。(3)没收违法所得和非法财物。没收违法所得和非法财物是指行政机关依法将行为人以违法手段取得的金钱、其他财物、违禁物或违法行为工具等收归国有的一种处罚。(4)责令停产停业。责令停产停业是指行政机关强制要求违法者停止生产或者经营的一种处罚。(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。这是指行政机关依法限制或者剥夺违法者原有的特许权利或者资格的一种处罚。暂扣与吊销也有区别,暂扣是指中止违法者从事某种活动的权利或资格,待其改正违法行为或经过一段期限后,再发还许可证或者执照,恢复其某种权利或者资格。吊销则是为了禁止违法者继续从事某种活动,剥夺其某种权利或者撤销对其某种资格的确认。(6)行政拘留。行政拘留是指公安机关限制违反治安管理秩序的行为人短期人身自由的一种处罚。还有其他比如驱逐出境、劳动教养等处罚。

是不是任何机关都可以制定处罚,也不是,我归纳一下就是
  (1)法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。
  (2)国务院的行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
  (3)地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。记忆方法是公安机关来行使的限制人身自由、工商局来行使的吊销企业营业执照处罚。也就是除了这两“公(工)”最严重的处罚,地方性法规均可设定。
  (4)国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。
  (5)省、自治区、直辖市人民政府和较大的市人民政府制定的规章只能设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,罚款的限额由省、自治区、直辖市人民政府代表大会常务委员会规定。
  除法律、行政法规、地方性法规和规章外,其他规范性文件不得设定行政处罚。

第六个问题,谁来罚,就是行政处罚的实施机关。

根据行政处罚法规定,实施行政处罚的主体有以下三类:
  1.有行政处罚权的行政机关
  行政机关是否具有行政处罚权,必须由法律、法规、规章明确规定,必须在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但拘留、劳教只能由公安机关行使。本案中为什么牙克石市“防五”指挥部不直接处罚,而是将案件交给了动物检疫站呢?因为他没有行政处罚权,只是一个临时机构。
  2.法律、法规授权的组织
  根据行政诉讼法规定,法律法规授权的组织有权按授权的范围实施行政行为并成为适格被告。行政处罚法关于授权主体的范围与行政诉讼法相同,但规定被授权的组织必须具有管理公共事务的职能,而不是一般组织。本案中动物检疫站就是法律法规授权的组织。

事业组织是相对企业而言的,一般是指国家出资兴办的,主要从事私人不能从事或不便于从事的公共事业,不以营利为目的的单位。如:学校、医疗机构等。社会公共事务数量多,门类杂,不可能全部由政府机关来处理,又因为有些需要大量的人力物力,私人难以承担,因此需要大量的事业组织来办理。如:上学不能去教育局,而要去学校,看病不能去卫生局,而要去医院。
  3.行政机关委托的组织
  行政处罚法第19条规定,受委托的组织必须具备以下条件:(1)是依法成立的管理公共事务的事业组织:(2)具有熟悉有关法律、行政法规、地方性法规、规章和业务的正式工作人员:(3)具备必要的技术检查或技术鉴定的条件。

第六个问题,行政处罚应该归哪个地方的行政机关管辖。主要有5种管辖方式

(1)职能管辖
  职能管辖是指根据行政机关的职能确定其管辖范围。如根据治安管理处罚条例规定,治安管理处罚由公安机关管辖。职能管辖一般较为单一,即每一事务由对其负有管理职能的一个处罚机关管辖,但立法上有时也会做出共同管辖或交叉管辖的规定。如水污染防治法第46条第1款规定:
违反本法规定,有下列情形之一的,环境保护部门或者交通部门的航政机关可以根据不同情节,给予警告或者处以罚款。此即为共同管辖。又如计量法第31条规定:本法规定的行政处罚,由县级以上地方人民政府计量行政部门决定。本法第27条规定的行政处罚,也可以由工商行政管理部门决定。此即为交叉管辖。
  (2)级别管辖
  级别管辖是指根据行政机关的级别确定其管辖范围。我国的行政处罚立法大部分对级别管辖做出了明确规定。如行政处罚法第20条规定:
行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。因此,当法律、法规和规章未对级别管辖做出规定或规定的不明确时,可以推定县级行政机关拥有管辖权。
  (3)地域管辖
  地域管辖是指根据行政机关的管理区域确定其管辖范围。职能管辖解决的是由哪一类行政机关管辖的问题,级别管辖解决的是由哪一级行政机关管辖的问题,而地域管辖则解决的是两个以上的同级行政机关之间、特别是县级行政机关之间由谁管辖的问题。由于各级行政机关均是在明确的行政区域的基础上设置的,每个行政机关均有其确定的管理区域,所以,行政处罚法明确规定行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。如生产、经营伪劣产品的,由生产地或经营地行政机关予以处罚。

2001年1月28日,××市××农场畜牧公司饲养的生猪发生了重大疫情,负责该场检疫的××市动物检疫站及时停止了对该公司外调生猪的检疫,并明确要求该公司停止外调生猪,加强消毒,扑灭疫源。畜牧公司为了自身私利,找到毗邻某市的××县××镇的检疫员×××,要求其为公司调出的牲猪出具检疫证明,并给个人一定的经济补偿。动物检疫员×××应该公司要求,在明知该公司饲养的生猪有重大疫病的情况下,从3月25日至4月12日,先后为该畜禽公司出具《出具境动物检疫合格证明》和《运载工具消毒证明》10车次,外调患疫猪近1000头,还为该公司提供了四份盖有“××县动物检疫站检疫(验)专用章”的空白检疫证明和运载工具消毒证明和盖有××县防治重大动物疫病指挥印章的《防治重大动物疫病非疫区证明》。致使病猪大量外流。经省兽医卫生监督所调查取证核实该检疫员对违法事实供认不讳。
    本案是一起严重的检疫执法人员违法执法案件,病猪大量外流造成了疫情扩散的严重后果。

动物检疫员的法律责任有三点
(1)违法执法。为了一点经济利益,不检疫就出证,既是一种渎职行为,也是一种只收费不检疫的违纪行为。
(2)超范围执法,违反地域管辖。执法范围是在××县××镇,却跑到毗邻的××市××畜牧公司去检疫执法,明显超越了县动物防疫监督机构授权的执法范围,属超范围执法。
(3)转证检疫证明。该检疫员将四份盖有××县动物检疫站检疫(验)专用章的空白检疫证明、运载工具消毒证明和非疫区证明提供给畜牧公司,违反了 “检疫证明不得转让,涂改、伪造”的规定,为畜牧公司调出病猪大开了方便之门。
  (4)指定管辖
  指定管辖是指两个以上的行政机关之间发生管辖纠纷,或有权管辖的行政机关因特殊原因不能行使管辖权,而由共同的上一级行政机关确定由谁管辖。
  (5)转移管辖权
  转移管辖权是指经上级行政机关决定或同意,将下级行政机关的管辖权交给上级行政机关或将上级行政机关的管辖权转交给下级行政机关。

第七个问题,被处罚人在什么心理状态下该罚。

给与违法主体行政处罚时,对主观因素的考察并不明显,其之所以不明显,重要的原因之一在于法规往往潜在地推定了违法行为人主观过错的成立,因而,需要行为人为自身的无过错提供相应证明。试举一例。在交通行政中,在单行道逆向行驶为违法行为,即使行为人申辩说未看到单向行使标志,也不能作为免责的理由,原因在于交通法规已一般性地设定了相对人对交通标志的注意义务,违反交通标志的指示即被推定为未尽注意义务,因而存在过错。但如果行为人以交通标志年久毁损,在尽正常注意义务的情况下已不足以起到警示效果作为抗辩,则此时行为人主观无可科责性的免责理由即有可能成立。本案中被处罚人提出起诉,称因当日是星期天,未来得及办理检疫证明,这不是可以不处罚的理由。

第八个问题,什么人可以罚或不罚。行为人必须具有责任能力。这包含两个方面:①被处罚人是行政相对人,包括公民、法人和其他组织。②被处罚人是具有责任能力的行为人。换言之,即使构成其他应受处罚的条件,但是未达到法定的责任年龄或不具有法定的辨别能力,也不应给予行政处罚。如不满14周岁的人违法的,应责令监护人加以管教,但不予行政处罚:又如精神病人在不能辨认或者控制自己行为时有违法行为的,也不予行政处罚。

第八个问题决定行政处罚的情节有哪些。
  情节本身虽然不是行政处罚的法定条件,但对行政处罚的适用产生重要影响。如行政处罚法第27条又规定:
当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

第九个问题,在什么时间违法才可罚,即行政处罚的时效,是指对违反行政管理秩序的行为人追究行政责任,予以行政处罚的有效期限。行政处罚法对行政处罚的时效作出了明确规定:违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。时效的计算,是从违法行为发生之日起计算:如果违法行为有连续或者继续状态的,则从行为终了之日起计算。这里的“发现”是指行政机关的立案时间,而不是行政机关作出行政处罚的时间。
  
连续状态,是指行为人连续实施数个同一种类的违法行为。如连续多次销售伪劣商品。继续状态,是指一个违法行为在时间上的延续。

第十个问题,行政处罚有哪些决定程序。有四种主要包括一般程序、共同程序、简易程序和听证程序。

第一种 一般程序

除了可以适用简易程序的行政处罚外,其他行政处罚都应当遵循一般程序进行。一般来讲,对公民给予50元以上、对法人或者其他组织给予1000元以上罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照、没收违法所得、没收非法财物、行政拘留等,应当适用一般程序。对于可以适用简易程序的行政处罚案件,如果当事人与执法人员在认定违法事实方面有分歧,以致于无法当场作出行政处罚决定的案件,也应适用一般程序。一般程序主要包括以下主要内容:

1.调查取证。

进行调查取证,必须坚持全面、客观、公正的原则,既要收集对当事人不利的证据材料,也要收集对当事人有利的证据材料;必要时,还可以依照法律、法规的规定进行检查;进行调查或者检查时,行政机关的执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件,表明身份,询问或者检查应当按规定制作笔录;收集证据时,可以采取抽样取证的方法,抽取的样品应当封存,并由指定的机构进行鉴定或保存,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关的负责人批准,可以对需要保全的物证先行登记保存,责令当事人妥善保存,不得转移、损毁,行政机关在7日内对此作出处理决定。调查取证要坚持回避制度,凡是与当事人有直接利害关系的执法人员都应当回避,不得参与本案的调查、处理。

一个税务局的同志小张怀疑一个个体户小李有偷税和违法使用发票的行为,但一直没有证据。有一天,小张正在小李隔壁查账,接到群众举报,小李正在开具收款收据,夺过了一本正在开具的收款收据,同时从钱柜中搜出了两本收款收据,随后以这两本收款收据为证据,对小李进行了补税和罚款。

这样的调查取证就不对了,属程序违法取得证据,是非法证据。正常的程序是先出示税务检查证和税务检查通知书,然后检查,而不能非法搜查。

2.作出处理决定。

调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,作出处理决定:

(1)   确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。

(2)   违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚。

(3)   违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。

(4)违法行为已构成犯罪的,移送有关司法机关处理。对于情节复杂或者重大的违法行为,行政机关负责人应当集体讨论决定。决定给予行政处罚的,还应当制作行政处罚决定书,决定书应当载明:当事人的姓名或名称、地址;违反法律、法规或者规章的事实和证据;行政处罚的依据和种类:行政处罚的履行方式和期限;不服行政处罚决定,申请法律救济的途径和期限;作出行政处罚决定的行政机关的名称和作出决定的日期。行政处罚决定书还必须盖有作出决定的行政机关的印章。

3.送达行政处罚决定书。

行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人,当事人不在场的,行政机关应当在7日内采取直接送达、留置送达、转交送达、委托送达、邮寄送达和公告送达等方式,将决定书送达当事人。

第二种 共同程序

共同程序是指适用行政处罚的简易程序和一般程序时应当共同遵循的基本程序,主要包括:

1.调查程序。

《行政处罚法》第30条规定:公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。行政机关处理行政处罚案件,首先应当进行调查,查明有关事实,全面,客观、公正地收集有关证据,这是以事实为根据,以法律为准绳的法制原则的基本要求。

2.告知程序。

《行政处罚法》第31条规定:行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。由于当事人往往并不了解自己应有的权利,因此法律要求行政机关在做出决定之前,有义务告之权利,这既有利于当事人运用法律手段保护自己,也可以防止行政机关滥用权力。

3.陈述和申辩程序。

《行政处罚法》第32条规定:当事人有权进行陈述和申辩。当事人作为有关事件的参加者和证人,最清楚整个事件的全过程,我们不否认当事人可能因害怕制裁而故意隐瞒歪曲违法事实,但是我们也应看到当事人的陈述和辩解不仅有利于当事人维护自己的合法权益,更有利于行政机关全面、客观地了解有关事件,查清违法行为。因此,行政机关在处理行政处罚案件过程中,必须保证当事人依法享有的陈述极和申辩权,充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由或者证据应当进行复核,正确的应当采纳,错误的也不应因此加重对当事人的行政处罚。

第三种 简易程序

简易程序即当场处罚程序,是指处理较轻违法行为、处以较轻的行政处罚时应遵守的比较简单的行政处罚程序。适用简易程序一般应具备以下几个条件:

1.违法事实确凿。这主要是指案情简单、事实清楚、证据确凿,无需进一步调查取证。

2.有法定依据。行政处罚适用简易程序必须有法律、法规或者规章的明文规定,而且如何处罚也要有明文规定,否则不能适用。

3.限于特定的行政处罚种类。只有对公民给予50元以下,对法人或者其他组织给予1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,才能适用简易程序。对公民、法人或者其他组织给予超出限额罚款或者其他种类的行政处罚,只能按一般程序办理,不能适用简易程序。

适用简易程序一般包括以下几个内容:

(1)行政机关执法人员当场作出行政处罚决定。

(2)行政机关执法人员应当出示执法身份证件。

(3)填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,决定书应当载明违法行为、处罚依据、处罚种类或者罚款数额、时间、地点以及,行政机关的名称,并应由执法人员签名或盖章。

(4)行政处罚决定书必须当场交付当事人。

(5)执法人员必须将行政处罚决定报所属行政机关备案。适用简易程序,也应当向当事人告知权利,允许当事人进行陈述和申辩。当事人对当场处罚不服的,也可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

 第四种 听证程序

听证程序是《行政处罚法》新确立的一个程序,是行政机关为了查明案件事实、公正合理地实施行政处罚,在作出行政处罚决定之前听取当事人意见的一项制度。

它在防止执法人员独断专行,加强行政机关内部制约方面有着积极作用。根据《行政处罚法》的规定,听证程序主要适用于对公民、法人或者其他组织给予责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚。听证程序并非必经程序,在做出处罚决定之前,行政机关应当告知当事人有权要求听证,但是否真正进入听证程序,还要取决于当事人是否在法定的权利期间内向行政机关提出申请,只有当事人要求举行听证时,听证程序才必须适用。

行政机关举行听证,必须提前7日通知当事人举行听证的时间、地点;除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证;听证应当制作笔录,并交当事人审核无误后签字或盖章。

第十一个问题,也是我今天讲述的重点 证据。我们知道打官司打的是证据,起诉要有证据,请求要有证据,驳回对方请求也要有证据,当然处罚更要有证据,证据就是指在行政处罚过程中,一切用来证明处罚决定的材料。

我们查处违法事项,要主动调查。不能象有些家庭教育孩子,原来爸爸打孩子,现在时代变了,妈妈打得多,边打还说,知道我为什么打你吗,孩子说不对,还打,知道为什么打他为止,这叫举证责任倒置。这不是我们行政机关的做派,法律也不允许。据市商务局的例子

比如我们查处

一、取证规则
    行 政处罚程序中的取证规则是指行政主体为了查明案件事实,按照法定程序和方法,发现、提取和固定证据的一种行为规范。尽管目前对行政处罚程序中的取证规则没有统一的法律规定,但行政处罚程序中收集的证据必须符合《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二部分提供证据的要求,下面根据这些要求分述如下:
    (一)取证时限
    行政主体在行政处罚程序中的取证时限为作出行政行为之前,在行政行为作出之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。行政相对人和利害关系人提供证据不在此限。

(二)形式要件
    法定证据的属性主要表现在证据的真实性、关联性和合法性。在证据的真实性和关联性均符合法律规定的情况下,其形式与来源也必须符合法定要求,才能作为定案依据。因为内容多,我今天略讲。
    1、 书证:
    2、物证:应提取原物,
    3、 电子证据:在提取与证明案件事实有关的录音、录像、电影胶片等
    4、证人证言:
    5、 鉴定结论:
    6、 现场笔录:现场笔应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名,当事人拒绝签名的,应当注明原因,不能签名的应当以盖章等方式证明,有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规、司法解释和规章对现场笔录的制作形式另有规定的从其规定。不签名或不盖章的现场笔录是没有法律效力的。

(三)证据保全
    《中 华人民共和国行政处罚》第三十七条第二款规定:行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负 责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。采取证据登记保存措施应严格把握必 要性和即时性,逾期的证据登记保存措施自行解除。对于本条的理解,我们的执法机关往往把握不好,喜欢异地封存,就是将违法物品查封在自己的仓库里,就违反了本条的规定。
    (四)现场勘验
    行 政机关为调查案件需要,有权依法进行现场勘验。执法人员对与案件有关的物品或者场所进行勘验检查时,应当通知当事人到场,制作《现场检查(勘验)笔录》,当事人拒不到场的,可以请在场的其他人见证,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况。勘验笔录应记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经 过和结果,由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图,应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的,可以在行政机关作出行政行为之前申请重新勘验。
    二、举证规则在行政处罚程序中的适用

(一)听证程序中的举证规则
    案件调查人在听证程序中必须就当事人的违法事实承担举证责任;当事人应负责提供三类证据材料:一是符合听证条件的材料,二是申请授益的请求符合法定条件的材料,三是行政机关不作为,证明其在行政执法程序中曾提出过申请的材料。且享有提供行政机关程序违法的证据的权利。
    (二) 复议程序中的举证规则
     被申请人应自收到复议申请书副本或者申请笔录复 印件之日起十日内向复议机关提交据以作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料,因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由不能如期提供的,应在期限届满前提出延期申请,复议机关准许的,应在正当事由消除后的法定期限内提供证据,逾期提供的,视为没有证据。
    (三)对鉴定结论有异议的当事人,在具体行政行为生效前不提供新的鉴定结论致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的后果。
    三、质证规则在行政处罚程序中的适用
       行 政处罚程序中的质证主要是指案件调查人、当事人及其委托代理人、第三人在听证员主持下,在听证过程中对相对方展示的证据材料采取询问、辨认、质疑、说明、辨驳等方式以在证据的证明力、待证事实等问题上对听证员的内心确信产生影响的一种活动。

质证也要有规则:
    (一)证据交换与展示
    听证程序中的证据交换与展示,应参照《关于行政诉讼证据若干问题的规定》循以下规则进行:
    1、对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件,行政机关可以组织当事人在听证前向对方出示或者交换证据,并将交换证据的情况记录在卷。

2、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在听证时公开质证。
  3、 对书证、物证和视听资料进行质证时,案件调查人、当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:出示原件或者原物确有困难并经行政机关准许 可以出示复制件或者复制品;原件或者原物已不存在,可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当在听证过程中播放或者显示,并由案件调查人、当事人进行质证。
    (二)质证内容与方式
    1、案件调查人、当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证。比如我们查处两头生猪涉嫌动物疫病,经检测一头患有疾病,就进行了处罚。这就是错误的,因为不能直接证明另外一头也涉嫌动物疫病,两者之间不具有关联性。

1995年8月29日,宜阳县计划生育委员会检查组在本县张午乡检查工作,中午在张午“福雅轩酒家”用餐后,发生42人集体食物中毒。经医院检查为变形杆菌所致查明:1995年8月29日中午“福雅轩酒家”给客人食用的大肠、心肚、猪耳等卤肉是28日下午在许海棠处购买的。该卤肉于28日下午2时许出锅,空汤后在风扇下吹凉,3时半左右装入塑料食品袋。“福雅轩酒家”来人取出后装入塑料编织袋,乘小客车于晚6时半左右到张午,将卤肉取出放置电风扇下吹凉,晚9时许放入冰箱。29日上午9时许将肉取出解冻,切碎加调料上盘,等客人食用。

1996年1月29日,宜阳县卫生防疫站做出卫生行政处罚决定书,认定许海棠的“熟肉加工店用的塑料包装袋未经有关部门检验,用于熟肉包装;于8月28日出售给张午‘福雅轩酒家’的熟肉未经检验,又在未放凉的情况下装入塑料包装袋;在8月29日(实际是8月30日——编者注)对该店进行模拟采样检验中,该熟肉细菌总数严重超标;该店两人未进行健康检查,未办健康证。由此推断,该酒家27日卖给张午福雅轩酒家的熟肉引起食物中毒,可能在该加工点已造成污染。”上述事实已违反了《洛阳市〈食品卫生法试行〉实施细则》第七、十一、三十二、四十八条之规定,依据《洛阳市〈食品卫生法试行〉实施细则》第四十八条第四款第五、十项之规定,决定给予许海棠一千元罚款的处罚。

许海棠不服该处罚决定,向宜阳县人民法院提起诉讼。诉称自己使用的塑料食品袋是市场上通用的,从未有人通知过需要检验,也没规定每天出售熟肉时都要送防疫部门检验。当天出售的熟肉其他单位食用后都没出问题。说明问题不在本店。“福雅轩酒家”发生食物中毒后,次日防疫站对该店熟肉进行模拟采样检测不能说明当日出售的熟肉在店内细菌指数超标,防疫站对我的处罚没有科学根据,要求撤销该处罚决定。

宜阳县人民法院经审理认为,1995年8月29日张午“福雅轩酒家”食物中毒事件属变形杆菌所致,并非大分子化合物中毒,而新塑料食品袋的卫生指标为正已烷提取物。被告8月30日对原告店中卤肉模拟采样检验结果说明原告的卤肉加工点存在不卫生情况,但该模拟采样检验不能证明8月29日出售给福雅轩酒家的卤肉已携带(变形杆菌)致病菌或未携带致病菌。卤肉从加工出锅到食用前存在着多个可能污染的环节。在未排除卤肉从“福雅轩酒家”来人装入塑料编织袋运至张午及第2天的再加工这一系列过程中可能造成污染前,以或然性的推断结论进行处罚,事实不清,主要证据不足,依法应予撤销。该院于1996年5月27日作出判决:撤销宜阳县卫生防疫站作出的行政处罚决定。

2、经听证人员准许,案件调查人、当事人及其代理人可以就证据问题相互发问,也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问,但发问的内容应当与案件事实有关联,不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式发问。
  3、 凡是知道案件事实的人,都有作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。行政机关依申请或职权可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交有关部门鉴定。如果让一个三岁的孩子作证证明是否打人的事实就可以,但是你让一个五岁的孩子来证明一对情侣的谈话是否在谈恋爱就非常困难,因为他不懂。一对情侣说你真坏,小孩听了以为他真坏,我们在座的可能会说他们在谈恋爱。证人出席听证作证时,应当出示证明其身份的证件。听证主持人应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出席作证的证人不得旁听听证。听证主持人询问证人时,其他证人不得在场,但组织证人对质的除外。
  4、在听证的质证过程中,对与案件没有关联的证据材料,应予排除并说明理由。听证主持人在质证过程中,准许案件调查人、当事人补充证据的,对补充的证据仍应进行质证。行政机关对经过听证质证的证据,除确有必要外,一般不再进行质证。
  5、在复议程序中,对当事人依法提供的新的证据,复议机关应当进行质证;当事人对行政行为认定的证据仍有争议的,复议机关也应当进行质证。
  四、认证规则在行政执处罚程序中的适用
  行政处罚程序中的认证是行政机关对证据三大属性,即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断。 
  (一)以法律事实为基础的
法律真实说
  
以事实为根据,以法律为准绳,不仅为《行政处罚法》所规范(第3条、第4条),也为我国三大诉讼法所共同确认(刑事诉讼第6条、民事诉讼第7条、行政诉讼法第4条), 是实事求是原则处罚法定原则在行政执法工作中的体现,故具体行政行为的作出,应当以证据证明当事人的违法事实即案件事实为依据。而案件事实 又分为客观事实、主观事实和法律上的事实。客观事实具有不可回复性;主观事实则具有多变性,不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。唯有法律上的事实是通过法定程序最终认定的事实,具有可接受性。依照完善的行政证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在 一定程度上的重合。行政机关的任务就是通过证据去查明和认定行政处罚法所规定的违法事实
  (二)认证方法
    在 行政处罚程序中,行政机关认定证据的方法主要有三种:一是个别审查,确认单个证据是否具备证据所要求的关联性、合法性和真实性;二是比较印证,去伪存真;三是综合分析,通过对全部证据进行系统审查对案件事实进行认定。对证据的关联性、合法性、真实性的认定主要遵循以下规则:
    1、非法证据排除规则
  非法证据,指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,即:
  (1)未经质证的证据;(2)证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论(传闻证据排除规则);(3)严重违反法定程序收集的证据材料;(4)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;(5)以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;(6)当事人无正当事由超出法定期限提供的证据材料;(7)未办理法定证明手续的域外证据材料;(8)案件调查人、当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证,且对方不予认可的无法印证的复制件或者复制品;(9)被案件调查人、当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料;(10)不能正确表达意志的证人提供的证言;(11)行政机关在作出具体行政行为后自行收集的证据;(12)行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据(自白排除规则);(13)案件调查人、当事人在行政程序中提供的品格证据和过去行为证据;(14)行政机关在行政行为作出之后或者复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据(案卷外证据排除规则);(15)鉴定人不具备鉴定资格;鉴定程序严重违法;鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论;(16)不具备合法性和真实性的其他证据材料。

2、补强证据规则
   所谓补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据,只有在其他证据予以佐证补强的情况下,才能作为定案证据。补强证据主要有以下几类:
   未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利 关系的证人所作的对该当事人不利的证言;应当出席听证作证而无正当理由不出席作证的证人证言;难以识别是否经过修改的视听资料;无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予以认可的证据材料;其他不能单独作为定案依据的证据材料。
  3、最佳证据规则
   所谓最佳证据规则,是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力,只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系 国家,最佳证据规则的适用范围限于书证,即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件,副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。行政程序中适用最佳证据规则的主要内容有:
  国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书 证;鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;原件、原物优于复制件、复制品;法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;原始证据优于传来证据;其他证人证言优于与 当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;出席听证作证的证人证言优于未出席听证作证的证人证言;数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
  以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。
    4、自认证据规则
  自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示。即:

(1)在行政程序中案件调查人、当事人或者其代理人在代理权限范围内对陈述的案件事实对方明确表示认可的,行政机关可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外(意见规则);(2)复议机关在调解行政赔偿请求时,当事人为达成调解协议而对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据(特权规则);(3)在不受外力影响的情况下,案件调查人、当事人提供的证据,对方明确表示认可的,行政机关可以认定该证据的证明效力;对方当事人予以否认,但不能提供充分的 证据进行反驳的,可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。适用上述规则时还必须注意以下问题:一是行政机关的行政行为生效前,当事人对不利于或有利于自己事实的陈述都可以构成行政程序中的自认;二是在行政程序中,必须审查当事人所举出的证据中,有无足以推翻自认的证据,只有经审查不存在足以推翻自认的 证据,才可以将其作为定案的根据。适用排除合理怀疑证明标准的案件,还应在审查排除对自认事实的合理怀疑后,才能作为定案的依据。如有关身份的行政案件必须采取绝对的客观真实主义;三是涉及其他当事人利益的行政案件,其他当事人对自认提出异议的,不能适用自认规则;四是行政机关发现自认是在受胁迫或者重大 误解情况下作出,且与事实不符的,该自认不具有证明效力。五、在听证程序中,当事人不在场的情况下,委托代理人作出自认后,听证主持人应审查委托代理人是否具有此项权限,对不具有此项权限的,不能直接作为定案的依据。当事人在场的情况下,委托代理人作出自认后,听证主持人要询问当事人,并就此问题作出明确 的回答。当事人不回答的可视为自认。
 
  5、行政认知与推定规则
 
  所谓行政认知,是指行政机关或复议机关在行政程序中以宣告的形式直接认定某一个事实的真实性,以消除案件调查人、当事人无谓的争议,确保行政程序顺利进行的一种证明方式。
   推定作为法律概念,有多种表述方式,其一般意义为:推定是一种法律规则,根据制定法或者判例,根据已知的事实可以认定推定事实存在,除非有相反的证据推 翻这种推论。其中前一事实称为基础事实,后一事实称为推定事实。需要注意的是,推定是一种证据规则,而非证据,分为事实推定和法律推定。法律推定指根据法律的规定,当某一事实条件存在时,必然推定另一事实的存在。如婚姻关系期间所生子女即是婚生子女的推定。事实推定是指法庭依据日常生活经验法则就某一已知 事实推论出未知事实的证明规则。如聋哑人听不见声音等。该规则主要包括以下内容:

(1)、下列事实行政机关可以直接认定:
  ①众所周知的事实;②自然规律及定理;③按照法律规定推定的事实;④已经依法证明的事实;⑤根据日常生活经验法则推定的事实。前款①、③、④、⑤项,当事人有相反证据足以推翻的除外。
  (2)、行政机关确有证据证明案件调查人持有的证据对当事人有利,可以推定当事人的主张成立。
  (3)、生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为行政机关定案依据。
    (三)认证方式
    在行政处罚程序中认证的方式主要有:一是当事人未申请听证的由行政机关的法制工作机构在进行案卷审查时认定;二是当事人申请听证的,在听证时,经过质证的证据,听证主持人应当场认定,但当场认定应注意以下几个问题:1、依法应当排除在定案证据之外的非法证据材料,只要当场查清后,就应立即作出不予采纳的认定;2、对各种证照等易判断其合法性、真实性的证据材料可当场认定,但不宜对其证明力作出认定;3、对需要综合分析的证明材料不宜当场认定;4、凡是经认定的证据,在《行政处罚听证会报告书》中均应阐述采纳或不予采纳的理由,对当事人争议较大的要祥述,无争议的则简述;三是对较复杂的证据由行政机关案件审理委员会审查认定。对听证时认定有误的,一般在行政处罚决定书中更正并说明理由即可。

 


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